案例評(píng)析 | 主動(dòng)退回已侵占公款，是不是犯罪既遂？

典型案例：

王某系某醫(yī)學(xué)高等專(zhuān)科學(xué)校校長(zhǎng)，主持行政全面工作，分管學(xué)校辦公室、財(cái)務(wù)、后勤保障等工作。2013年1月8日，王某與該校黨委書(shū)記李某等人在重慶出差后，到海南省臨高縣了解房產(chǎn)信息。次日，王某以其妻陳某的名義，預(yù)付定金10000元，訂購(gòu)臨高縣某小區(qū)房屋一套。之后，王某、李某等人從海南赴北京，與該校辦公室主任方某會(huì)合，協(xié)調(diào)本學(xué)校專(zhuān)升本事宜。1月10日，王某以使用出差經(jīng)費(fèi)為由，安排學(xué)校財(cái)務(wù)人員轉(zhuǎn)款150000元到方某個(gè)人賬戶(hù)，方某取出100000元交給王某。按王某安排，李某于1月13日通過(guò)某超市虛開(kāi)108900元發(fā)票，經(jīng)王某簽字同意后，在學(xué)校財(cái)務(wù)報(bào)賬沖抵給王某的100000元和方某的其他借款。同年1月23日，學(xué)校部分教職工到省信訪(fǎng)局上訪(fǎng)，反映學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)腐敗等相關(guān)問(wèn)題。王某擔(dān)心事情暴露，于1月25日將100000元退回方某。方某當(dāng)日將該100000元存入學(xué)校賬戶(hù)，沖抵方某其他借款。

王某身為國(guó)家工作人員，未將100000元用于公務(wù)，而是指使他人以虛開(kāi)發(fā)票的方式，侵吞公款，其行為構(gòu)成貪污罪。

問(wèn)題：王某退回100000元的行為屬于犯罪未遂還是犯罪既遂，是否屬于犯罪中止？

觀點(diǎn)一：王某以“使用出差經(jīng)費(fèi)”為由領(lǐng)取公款100000元，又指使他人虛開(kāi)發(fā)票沖抵100000元公款，后來(lái)因?qū)W校部分教職工上訪(fǎng)而放棄繼續(xù)占有這100000元。教職工上訪(fǎng)是王某意志以外的原因，王某因?yàn)橐庵疽酝獾脑虮黄确颠€100000元，屬于犯罪未遂。

觀點(diǎn)二：王某在已經(jīng)占有100000元公款的情況下，雖然學(xué)校職工到相關(guān)部門(mén)上訪(fǎng)，但是相關(guān)部門(mén)并沒(méi)有介入調(diào)查，王某客觀上能夠繼續(xù)占有該100000元。王某由于擔(dān)心事情暴露，改變了自己的犯罪意圖，把100000元退回學(xué)校，應(yīng)該屬于犯罪中止。

觀點(diǎn)三：2013年1月10日王某以“使用出差經(jīng)費(fèi)”為由，通過(guò)方某領(lǐng)取公款100000元。而王某未將100000元用于公務(wù)，而是指使他人虛開(kāi)發(fā)票沖抵100000元公款，其貪污行為已實(shí)施完畢，屬犯罪既遂。王某因?qū)W校職工到相關(guān)部門(mén)上訪(fǎng)，擔(dān)心其罪行暴露而將100000元退回學(xué)校，僅屬退贓。

評(píng)析意見(jiàn)：

筆者同意第三種觀點(diǎn)。

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。

犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。實(shí)行終了的未遂，是指犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，但是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。未實(shí)行終了的未遂，是指犯罪行為實(shí)施過(guò)程中，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止。犯罪中止分為實(shí)行終了的中止和未實(shí)行終了的中止。實(shí)行終了的中止是指行為人已經(jīng)實(shí)施完畢犯罪行為，但在犯罪結(jié)果出現(xiàn)以前，行為人自動(dòng)有效地避免犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。未實(shí)行終了的中止，是指行為人在犯罪的實(shí)行行為尚未實(shí)施完畢時(shí)中止了犯罪行為的實(shí)行，當(dāng)然也防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。

王某以“使用出差經(jīng)費(fèi)”為由，通過(guò)方某領(lǐng)取公款100000元，后又指使他人虛開(kāi)發(fā)票沖抵100000元公款，其犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢。本案例的焦點(diǎn)在于，王某的犯罪結(jié)果是否已經(jīng)發(fā)生。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，當(dāng)學(xué)校財(cái)務(wù)報(bào)賬以虛開(kāi)的發(fā)票沖抵王某領(lǐng)取的100000元公款時(shí)，王某領(lǐng)取的100000元就已經(jīng)歸王某所有，王某貪污的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。所以，王某的貪污行為屬于犯罪既遂。

相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：

1.刑法第二十三條：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

2.刑法第二十四條：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。

3.犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)別：犯罪中止表現(xiàn)為，行為人認(rèn)為自己有可能完成犯罪的情況下，自行停止犯罪的進(jìn)行，即“能達(dá)目的而不欲”。犯罪未遂表現(xiàn)為，行為人在自己認(rèn)為不能將犯罪進(jìn)行到底的情況下而放棄犯罪，即“欲達(dá)目的而不能”

4.犯罪未遂與犯罪既遂的區(qū)別：犯罪未遂是犯罪未得逞（犯罪結(jié)果未發(fā)生）而停止下來(lái)，犯罪既遂是犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。

5.犯罪預(yù)備與犯罪未遂的區(qū)別：犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是意志以外的因素導(dǎo)致的犯罪未能得逞，犯罪預(yù)備與犯罪未遂區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)是是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，已經(jīng)著手的是犯罪未遂，尚未著手的是犯罪預(yù)備。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 曹靜靜）