從三個層面把握索賄情節(jié)認定

索賄情節(jié)的認定系受賄案件事實認定中的一個難點。一方面，索賄是法定從重處罰情節(jié)，出于趨利避害的本能，受賄人十分排斥對索賄的供認，即便受賄人客觀上實施了索賄行為，也往往百般抵賴；另一方面，行賄人為逃避刑事追究，往往把一般行賄說成受賄人索賄，給原本就不容易認定的行受賄關(guān)系造成更大的困擾。因此，如何準確認定索賄情節(jié)成為行受賄案件查辦中的棘手問題，亟須理清思路，統(tǒng)一認識，精準定性，做到不枉不縱。

普遍認為，并非主動提出索要財物的行為都是索賄，索賄須達到必要的強制程度，即索賄行為對當事人造成心理強制影響，迫使對方向其給付財物。對于雖然由受賄人索賄，但行賄人本就苦于沒有機會行賄，正在伺機而動、一拍即合的，不能認定為索賄。上述觀點體現(xiàn)出審慎認定的理念，但實踐中仍需進一步厘清認定邊界，防止出入罪的隨意性。對于這個問題，筆者認為可以從規(guī)范層面、形式層面、實質(zhì)層面三個層面進行把握。

規(guī)范層面

根據(jù)刑法第三百八十五條，以誰提出賄賂為標準，將受賄罪分為收受型受賄與索取型受賄。索取型受賄即索賄，一般指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要財物，行為人被動給予財物。索賄可以用明示或暗示的方式實現(xiàn)，如果國家工作人員基于職權(quán)主動向相對人索取財物，即為明示型索賄；如果國家工作人員基于職權(quán)對具有制約關(guān)系的相對人設置障礙、增加困難等，足以造成相對人的意愿無法順利達成，或形成一定的心理影響、精神壓制等，從而使相對人意會其中原委而主動行賄的，即為暗示型索賄。其特點表現(xiàn)為：一是主動性，即行為人主動要求他人給付財物，這種主動可以是言語上的，也可以是行為上的；二是索取性，即行為人以職務上的便利為籌碼，迫使對方向其給付財物。

形式層面

索賄表現(xiàn)形式多種多樣，但萬變不離其宗，通過對以下幾類較為典型的情形分析探討，能有助于準確識別其本質(zhì)屬性。

一是“以借為名”型?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，應當認定為受賄。這在法律框架下對認定“以借為名”中掩藏的索賄行為提供了思路。當受賄人作出非正當借款的意思表示，行賄人雖領(lǐng)會其真實意圖，但借與不借處于兩難或猶豫，并伴隨一定抗拒心理，且因某種緣由不得已而給付財物的，可認定為索賄。反之，行賄人以此為契機，積極回應的，可按一般行受賄認定。判斷的關(guān)鍵，首先在于是誰率先發(fā)出給付財物的意思表示，其次分析行賄人給付財物時的主觀動機和心理狀態(tài)，是否存在心理強制和被迫給付財物的因素，以此確定是否屬于索賄。

二是“順勢而為”型。行賄人主觀上自愿向受賄人行賄，且行賄預備已經(jīng)完成，正在尋找實施機會，受賄人一旦主動提出，行賄人即“全力以赴”的，很難認定為索賄。但問題在于，這種默契喪失之后如何認定，或者在多次行受賄過程中，行賄人主動或被迫的心態(tài)交替出現(xiàn)時如何認定。

對此，還是應本著實事求是的態(tài)度，如果行賄人一次或多次欣然接受受賄人提出的財物要求后，面對受賄人再次提出的財物要求時產(chǎn)生抵觸抗拒情緒而被迫給付財物，且前后行賄與被索賄之間界限劃分清晰、心理變化明顯的，對受賄人后來的索要財物行為可認定為索賄。如多次行受賄關(guān)系中，對于一般受賄和索賄交織混同、無法區(qū)分的，應根據(jù)已查明的事實證據(jù)審慎認定；無法查明的，按照有利于被調(diào)查人的原則認定。

三是“利益共同體”型。受賄人利用職務便利，長期幫助行賄人謀取不正當利益，形成穩(wěn)固的利益輸送關(guān)系，受賄人要求行賄人為其提供財物，或行賄人被受賄人暗示后主動給付財物的，行賄人實際作為受賄人的“提款機”存在。這種情況下，行受賄雙方只有行為上主動與被動之分，沒有愿不愿意之別，所以不管明示或暗示索要的，一般不認定為索賄。至于例外情形，筆者認為除非剝離行受賄雙方的高度黏合，打破利益共同體。對此，需要一種宣示行為的介入，比如受賄人提出財物需求時，行賄人明確表示出不滿、憤怒、決裂等情緒，但仍被迫給付財物的，才宜認定受賄人索賄。

實質(zhì)層面

一要全面把握證據(jù)標準。實踐中發(fā)現(xiàn)，索賄人的法律規(guī)避意識越來越強，索賄手段越來越隱蔽，索賄情節(jié)的認定也越來越復雜，僅靠行受賄雙方言詞證據(jù)的簡單印證顯然不能滿足需要。因此，認定索賄情節(jié)還需要利用相關(guān)主客觀證據(jù)進行印證。

如，在有多名行賄人的情況下，且各行賄人證言分別能夠證明受賄人向他們索要財物。這些行賄人作為利用受賄人職權(quán)便利的相對方，與受賄人直接接觸，行賄人之間并無牽連或者利害關(guān)系，證言均能證明受賄人的索賄事實，并且部分行賄人證言還能證明受賄人索賄的具體細節(jié)，比如索要的方式，以借為名還是直接索取，是按照獲利比例索要還是提出確定數(shù)額，索要的時間、地點、場合、特定因素等。如果多名行賄人在具體細節(jié)上的證言內(nèi)容相互印證，則其證言的可采性將大大增強。

又如，調(diào)查人員在受賄人住所、辦公室等特定地點查獲的其他客觀證據(jù)，比如便簽字條等，能夠清晰記載、記錄受賄人索要的經(jīng)濟利益，與被調(diào)查人供述或證人證言中所提到的項目名稱、公司名稱、合同金額、索賄金額等高度一致，并能對雙方是否自愿予以印證，即能證實索賄情節(jié)的成立。

二要整體符合邏輯常理。引起行賄人向索賄人給付財物的直接原動力是索賄人索要的意思表示，同時伴隨受到心理強制后的不得已而為之，此時行賄人往往不具有選擇的權(quán)利，或者說選擇受限。索賄人能向行賄人張口索要，表明所選對象具有特定性，也具有其目的實現(xiàn)的可能性。行賄人盡管存在抵觸情緒，但其決定給予索賄人財物系受到牽制而就范，在具體認定中應當考慮以上因素。（亢生偉 田亮）